소급입법

소급입법

소급입법은 새로 제정되거나 개정된 법을 그 법이 시행되기 전의 행위·사실 또는 법률관계에 영향을 미치도록 적용하는 입법을 말한다.

대한민국 헌법상 모든 소급적 법 적용이 일률적으로 금지되는 것은 아니다. 특히 형벌법규의 불리한 소급, 이미 완결된 과거관계에 대한 진정소급, 현재 계속 중인 관계에 적용되는 부진정소급을 구분해야 한다.

Scope

이 문서는 대한민국 헌법과 형법을 중심으로 소급입법의 기본 유형과 허용·제한 원칙을 설명한다.

조사 기준일: 2026-09-29

형벌법규의 불리한 소급은 강하게 금지된다

대한민국 헌법 제13조 제1항은 다음 원칙을 둔다.

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다.

즉 어떤 행위가 이루어진 당시에는 범죄가 아니었다면, 나중에 법을 만들어 과거 행위를 범죄로 처벌할 수 없다.

형법 제1조 제1항도 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따르도록 한다.

이는 죄형법정주의와 형벌불소급 원칙의 핵심이다.

더 유리한 형벌법규는 예외적으로 과거 사건에 적용될 수 있다

형사법에서 '새 법을 과거 사건에 적용하면 모두 금지된다'고 이해하면 틀리다.

현행 형법 제1조 제2항은 범죄 후 법률이 변경돼

• 그 행위가 더 이상 범죄를 구성하지 않게 되거나
• 형이 구법보다 가벼워진 경우

신법을 적용하도록 규정한다.

또 제3항은 판결이 확정된 뒤 법률이 바뀌어 그 행위가 더 이상 범죄가 아니게 된 경우 형의 집행을 면제하도록 한다.

따라서 피고인에게 불리한 사후 처벌 강화와 더 유리한 신법의 적용은 구분해야 한다.

헌법 제13조 제2항

헌법 제13조 제2항은 다음과 같이 규정한다.

모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

이 조항은 특히 이미 형성된 참정권·재산권을 사후 입법으로 제한·박탈하는 문제를 직접 규율한다.

그러나 헌법재판소의 소급입법 심사는 '과거와 관련이 있느냐'만으로 끝나지 않는다.

진정소급과 부진정소급

헌법재판소는 일반적으로 소급효를 다음 두 유형으로 구분해왔다.

진정소급입법

새 법이 시행되기 전에 이미 완성되거나 종료된 사실관계 또는 법률관계에 새 법을 적용해 과거의 법적 효과를 다시 정하는 경우다.

예를 들어 과거에 완전히 종료된 거래에 대해 당시에는 없던 불이익을 새 법으로 부과하는 경우가 이에 가까울 수 있다.

헌법재판소는 진정소급입법을 법적 안정성과 신뢰보호 때문에 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 본다.

다만 헌법재판소 판례는 이것을 절대적인 예외 없는 금지로 보지는 않는다. 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 보호할 신뢰가 매우 약하거나, 당사자의 손실이 경미하거나, 신뢰보호보다 우선하는 중대한 공익이 존재하는 등 특수한 경우에는 예외 가능성을 인정해왔다.

부진정소급입법

새 법 시행 전에 시작됐지만 아직 완성되지 않고 계속 중인 사실관계나 법률관계의 장래 효과에 새 법을 적용하는 경우다.

헌법재판소는 이런 부진정소급을 원칙적으로 허용 가능한 영역으로 보지만, 그렇다고 아무 제한도 없는 것은 아니다.

기존 법 상태를 신뢰한 개인의 이익과 새 법을 적용해야 할 공익을 비교해 신뢰보호원칙에 위반되는지를 심사할 수 있다.

행정법에도 일반원칙이 명문화돼 있다

행정기본법 제14조는 새로운 법령은 특별한 규정이 없는 한 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 적용되지 않는다는 기본원칙을 둔다.

이는 진정소급을 제한하는 법치국가 원리를 일반 행정법 영역에 명문화한 것이다.

다만 헌법재판소 판례가 인정하는 예외와 개별 법률의 특별규정까지 고려해야 하므로 이 조항만으로 모든 사건의 위헌 여부가 자동 결정되는 것은 아니다.

절차법은 어떠한가

절차법 개정은 실체법과 다른 문제를 제기할 수 있다.

새로운 재판·행정절차를 시행일 이후 진행되는 절차에 적용한다고 해서 언제나 진정소급입법이 되는 것은 아니다.

그러나 절차규정이라고 이름 붙였다는 이유만으로 기존의 확정된 권리나 법적 지위를 침해해도 된다는 뜻도 아니다.

결국 새 법이 어떤 과거 사실관계를 규율하고, 이미 완결된 법적 지위를 바꾸는지, 장래 절차에만 적용되는지를 구체적으로 봐야 한다.

판단 순서

소급입법 문제를 볼 때는 다음 순서가 유용하다.

1. 새 법이 시행 전의 어떤 사실·법률관계에 영향을 주는가
2. 그 관계는 이미 완결됐는가, 아직 계속 중인가
3. 형벌·참정권·재산권처럼 헌법이 특별히 보호하는 영역인가
4. 불이익한 소급인가, 더 유리한 법의 적용인가
5. 개인이 기존 법 상태를 신뢰할 이유가 얼마나 강했는가
6. 소급 적용을 정당화하는 공익이 얼마나 중대한가

핵심

소급입법 가능 여부는 '과거에 영향을 주는가' 하나만으로 판단하지 않는다.

대한민국 법에서는 특히 다음을 구분해야 한다.

• 불리한 형벌법규의 사후 적용 → 강하게 금지
• 더 유리해진 형벌법규 → 형법 제1조에 따라 신법 적용 가능
• 이미 끝난 법률관계를 다시 규율하는 진정소급 → 원칙적 금지, 매우 제한적인 예외
• 계속 중인 법률관계의 장래 효과를 규율하는 부진정소급 → 원칙적으로 가능하지만 신뢰보호 심사 필요

Sources

• 국가법령정보센터, 대한민국헌법 제13조: https://law.go.kr/LSW/lsLawLinkInfo.do?chrClsCd=010202&lsId=001444&lsJoLnkSeq=900045088
• 국가법령정보센터, 형법 제1조 [시행 2026-09-13]: https://www.law.go.kr/LSW/lsSideInfoP.do?docCls=jo&joBrNo=00&joNo=0001&lsiSeq=284025&urlMode=lsScJoRltInfoR
• 헌법재판소, 「헌법이론과 실무 2023」, 소급입법금지원칙 부분: https://www.ccourt.go.kr/common/board/Download.do?bcIdx=1007305&cbIdx=1506&streFileNm=f4f2768a-63d0-4f35-a41e-cffed83d8e13.pdf
• 대법원 2022.12.22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 관련 국가법령정보센터 자료: https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=238233